Réflexions sur la coutume internationale - article ; n°1 ; vol.36, pg 9-46

M. le Professeur Julio Barberis
Réflexions sur la coutume internationale
In: Annuaire français de droit international, volume 36, 1990. pp. 9-46.
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Barberis Julio. Réflexions sur la coutume internationale. In: Annuaire français de droit international, volume 36, 1990. pp. 9-46.
doi : 10.3406/afdi.1990.2952
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/afdi_0066-3085_1990_num_36_1_2952ANNUAIRE FRANÇAIS DE DROIT INTERNATIONAL
XXXVI -1990 -Editions du CNRS, Paris.
REFLEXIONS
SUR LA COUTUME INTERNATIONALE
Julio A. BARBERIS
SOMMAIRE
I. - Les diverses façons de concevoir la coutume en droit international
1. La coutume en tant que manifestation d'un droit déjà existant
2. La en tant que source de droit
a) L'assimilation de la coutume à un traité tacite
b) La coutume en tant que méthode autonome de création du droit
3. La en tant que droit spontané
4. Critique
II. — L'identification des normes coutumières
5. La simple vérification de leur existence
6. Le recours à une règle technique
a) La pratique
b) L'opinio juris
, c) Les auteurs de la pratique
i) Les organes extérieurs de l'Etat
ii) Les internes de
iii) Les organisations internationales
iv) Les tribunaux internationaux
v) Les traités
vi) Les personnes privées
(*) Julio A. Barberis, professeur à l'Université catholique de Buenos Aires; juge à la Cour
interaméricaine des Droits de l'Homme; Associé de l'Institut de droit international.
(**) Abréviations employées : A.F.D.I. : Annuaire Français de Droit International. A.J.I.L. :
American Journal of International Law. B.Y.B. : British Year Book of International Law. C.e.S. :
Comunicazioni e Studi dell'Istituto di Diritto internazionale e straniero délia Université di Milano.
C.I.D.H. : Cour interaméricaine des Droits de l'Homme. C.I.J. : Cour internationale de Justice.
C. P.J.I. : permanente de Justice internationale. I.C.L.Q. : International and Comparative
Law Quarterly. I.J.I.L. : Indian Journal of International Law. J.I.R. : Jahrbuch fur Internationales
Recht. Niemeyers Z.I.R. : Niemeyers Zeitschrift fur Internationales Recht. N.R.G. : Martens, Nou
veau Recueil Général de Traités. Ô.Z.ô.R. : Ôsterreichische Zeitschrift fur offentliches Recht.
R.d.C. : des Cours de l'Académie de Droit international. R.D.I. : Revue de Droit Internat
ional. Rev. internat. : Revue internationale de la Théorie du Droit. R.G.D.I.P. : Revue Générale
de Droit International Public. R.I.A.A. : Reports of International Arbitral Awards. Schw. J.i.R. :
Annuaire suisse de droit international. Z.a.ô.R.V. : Zeitschrift fur auslandisches offentliches Recht
und Vôlkerrecht. Z.ô.R. : Zeitschrift fur offentliches Recht. 10 REFLEXIONS SUR LA COUTUME INTERNATIONALE
7. Le travail d'identification de la coutume et ses limites
8. La tentative visant à préciser dans un traité international les conditions de
formation de la coutume
III. — Les caractéristiques du droit coutumier
9. La coutume et les Etats tiers
10. La relation hiérarchique entre la coutume et le traité
IV. — La codification du droit coutumier
11. L'énonciation du droit en propositions linguistiques et sa systé
matisation - Le développement progressif
12. La codification du droit coutumier et de son développement progressif par
le biais de traités
La coutume est un phénomène qui existait déjà dans la société humaine
lorsque l'homme se livra à sa première réflexion sur le Droit. Le juriste
s'est donc trouvé confronté à une situation déjà installée qu'il a essayée
d'analyser, de comprendre, dont il a voulu connaître la raison ou le fonde
ment; bref, en d'autres termes, il a cherché à resituer la coutume dans sa
conception du Droit. C'est sans doute ce qui explique que les analyses que
chaque auteur consacre à la coutume sont étroitement liées à sa conception
générale du Droit.
La coutume a joué un rôle primordial dans la formation du droit inter
national et l'on peut affirmer que celui-ci a eu très longtemps un caractère
essentiellement coutumier. Au cours des dernières décennies, la codification,
par le biais de traités multilatéraux, de matières telles que le droit dipl
omatique et consulaire, le régime des traités entre Etats et le de la
mer, semble avoir enlevé à la coutume l'importance qu'elle eut à d'autres
époques. Néanmoins, il existe encore des matières du droit des gens qui
continuent à être régies par des normes coutumières : ce sont, par exemple,
la responsabilité internationale, la protection diplomatique et la procédure
arbitrale (1 ). Toutefois, la codification a démontré qu'elle n'élimine pas la
coutume mais qu'elle pose de nouvelles questions qui sont résolues par la
voie coutumière. En effet, du fait de l'entrée en vigueur des conventions qui
ont codifié, par exemple, le droit diplomatique ou le droit des traités, des
pratiques visant à compléter les nouvelles dispositions conventionnelles ont
été mises en œuvre. En outre, ces conventions, du fait qu'elles sont d'ap
plication générale et constante, peuvent acquérir à la longue un caractère
coutumier et devenir, du même coup, également obligatoires pour les Etats
qui ne les ont pas ratifiées.
(1) S'agissant de l'importance de la coutume dans le droit international actuel, cf. : Jiménez
de Arechaga, «International Law in the Past Third of a Century», R.d.C, 1978-1, p. 9 ss. En sens
contraire, voir Lazarev, «International Legal Custom as a Contemporary Stage», I.J.I.L., 1979,
p. 511. REFLEXIONS SUR LA COUTUME INTERNATIONALE 11
Les caractéristiques et la fonction de la coutume dans le droit interna
tional actuel ont changé radicalement par rapport à ce qui se passait voici
quelques décennies. En premier lieu, l'on peut constater aujourd'hui l'exi
stence de différentes normes, formées de diverses manières et parfois dans
des laps de temps très brefs, et qui attestent toute une origine coutumière.
La notion de coutume semble s'être élargie et il devient plus difficile de
fixer ses limites. En second lieu, la coutume constitue aujourd'hui une nouv
elle forme de création volontaire et consciente de normes internationales,
au même titre que les traités et les sentences judiciaires ou arbitrales. En
effet, certains Etats ou organisations internationales exercent une activité,
adoptent de façon réitérée certaines résolutions ou certains consensus dans
le but délibéré de créer une norme coutumière (2).
Ces circonstances font qu'il est utile de réviser la notion de coutume
internationale et, à la lumière de la pratique actuelle, de déterminer la place
qu'elle occupe dans le droit des gens. Toutefois, avant de recourir à cette
pratique, il est intéressant d'analyser brièvement la façon dont les juristes
ont présenté le thème de la coutume.
I. Les diverses façons de concevoir la coutume
EN DROIT INTERNATIONAL
S'il existe des thèses très distinctes en matière de droit coutumier in
ternational (3), l'on peut distinguer trois conceptions fondamentales qui
considèrent la coutume, respectivement comme : i) la manifestation d'un
droit déjà existant, ii) un mode de création du droit, c'est-à-dire une source
de droit, et iii) un droit non créé au moyen d'un procédé juridique, mais
dont l'existence est verifiable.
1. La coutume en tant que manifestation d'un droit déjà existant
Selon cette conception, la coutume apparaîtrait comme une façon ou un
moyen de vérifier l'existence de normes juridiques (4). Celles-ci se manifes
teraient à travers la coutume.
Cette notion de la coutume présuppose l'existence de deux catégories
de normes juridiques : l'une constituée par le droit coutumier, et l'autre par
les dont l'existence est vérifiée par la coutume. Le droit coutumier
serait donc l'un des moyens de rendre connaissable aux hommes ce droit
(2) Cf. : Abi-Saab. «La coutume dans tous ses états ou le dilemme du développement du
droit international général dans un monde éclaté», Le droit international à l'heure de sa codifi
cation (Etudes en l'honneur de Roberto Ago), Milano, 1987, vol. I, p. 60 ss.
(3) Pour une analyse détaillée de ce thème, voir GOnther, Zur Entstehung von Volkerge-
wohnheitsrecht, Berlin