Théorie en réalité dans l'application du droit : une enquête internationale sur l'accès à la justice - compte-rendu ; n°3 ; vol.31, pg 617-629

Théorie en réalité dans l'application du droit : une enquête
internationale sur l'accès à la justice
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 31 N°3, Juillet-septembre 1979. pp. 617-629.
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Théorie en réalité dans l'application du droit : une enquête internationale sur l'accès à la justice. In: Revue internationale de droit
comparé. Vol. 31 N°3, Juillet-septembre 1979. pp. 617-629.
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1979_num_31_3_3435THEORIE ET REALITE
DANS L'APPLICATION DU DROIT :
UNE ENQUETE INTERNATIONALE SUR L'ACCES A LA JUSTICE
Quatre volumes, dont deux comportent deux tomes, viennent d'être
publiés en langue anglaise en Italie, sous les auspices combinés de la Fondat
ion Ford, du Conseil national de la recherche italien et du ministère italien de
l'Education. Le titre de cette publication est Access to Justice, et celui qui en
a assuré la réalisation est le professeur Mauro Cappelletti, qui enseigne à
la fois à l'Institut universitaire européen de Florence et à la Stanford Uni
versity en Californie. L'ampleur et l'intérêt de cette publication sont tels
qu'il ne nous a pas paru possible de nous contenter ici d'un simple compte-
rendu bibliographique ; aussi allons-nous nous efforcer d'en montrer dans
cette rubrique toute l'importance et toute la richesse.
Les mots Access to Justice ne sont pas dépourvus de quelque ambiguïté.
La matière que les auteurs de la publication ont entendu couvrir est précisée
dans un questionnaire, reproduit au volume I, qui a servi de base à la rédaction
de vingt-trois rapports nationaux, publiés dans les deux tomes du même volu
me ; et elle apparaît bien aussi à lire le rapport général, de plus de cent pages,
par lequel commence ce volume (1 ).
Deux problèmes majeurs se posent dans le droit. Le premier est de
découvrir quelles règles sont le mieux adaptées pour réaliser, dans une société,
la justice. Il s'agit alors de formuler des dispositions, concernant le fond du
droit et la procédure, qui concrétiseront certains principes supérieurs, regar
dés comme fondamentaux. Cette tâche est celle à laquelle se sont plus spé
cialement attachées, dans l'histoire, les Universités ; des déclarations de droits,
ou des textes constitutionnels, proclament fréquemment, de nos jours, les
principes que l'on entend placer, de la sorte, à la base de l'ordre social.
L'objet principal de l'enquête menée à Florence n'a pas été de rechercher,
dans cet esprit, comment on conçoit aujourd'hui la Justice. L'enquête a été
axée sur le second problème majeur qui appelle l'attention des juristes : à
supposer un ordre social fondé sur certaines règles, considérées comme aptes à
réaliser au mieux la justice, comment faire en sorte que ces règles ne demeurent
pas théoriques et qu'elles gouvernent effectivement le comportement des hom
mes dans la société ?
Il peut, en effet, exister de grandes différences entre le Droit, tel qu'on le
proclame et tel qu'il est appliqué dans la pratique. Les Universités, jadis, ont
enseigné un Droit — le droit naturel en Occident, le droit musulman dans
(1) Mauro CAPPELLETTI et Bryant GARTH, Access to Justice : The Worldwide
Movement to Make Rights Effective. A General Report, vol. 1, pp. 3-124. ACTUALITES ET INFORMATIONS 618
l'Islam — qui était à leurs yeux le droit idéal, celui qui dans une société bien
organisée aurait dû régler la conduite des hommes et de leurs gouvernants ;
à côté de ce droit-modèle cependant un autre droit était appliqué, dans le
concret, par les tribunaux des différents Etats. Cette dualité a disparu, dans
son principe, de nos jours, et actuellement Ecoles de droit et tribunaux entre
tiennent une même conception, unitaire, de ce qui, dans un Etat donné, doit
être regardé comme juste. Une pleine adéquation du droit à la justice,
pourtant, n'a pas été réalisée pour autant. A des degrés divers, dans toutes les
sociétés, la vie sociale se déroule sans que les règles de justice, auxquelles
adhèrent doctrine et jurisprudence, soient toujours respectées. Différents fac
teurs font que le droit ne passe pas de la théorie dans la pratique et que le droit
«positif» — posé par le législateur ou par les juges — demeure dans une mesure
souvent large inappliqué. Le droit que présentent dans leurs livres les juristes
(law in the books) peut être celui que les tribunaux, s'ils sont saisis, applique
ront, mais souvent la vie sociale se déroulera sans que les tribunaux soient
saisis, et ce sont d'autres règles — celles du non-droit, comme les appellent les
sociologues — qui prédomineront dans la pratique. Les Déclarations de droits
seront affichées dans les mairies, et l'on en enseignera les principes dans les
Ecoles de droit ; les représentants des gouvernements les invoqueront avec
complaisance dans les réunions internationales, mais dans la pratique il
pourra arriver que les administrations les ignorent et que les citoyens ne ressen
tent pas toujours les bienfaits du droit qu'on leur dit être en vigueur dans
leur pays. Maintes dispositions du droit peuvent rester lettre morte parce
qu'il n'existe pas pour les intéressés une possibilité réelle de s'en prévaloir et
d'en imposer le respect. Comment faire pour qu'il en soit autrement ?
L'enquête dont il est ici rendu compte vise à présenter différentes
expériences, faites ici ou là, pour vaincre les obstacles qui peuvent s'opposer
à ce que soit réalisé de façon véritable, au profit de tous, le règne du droit.
Elle cherche aussi à montrer comment le problème de l'administration de la
justice est venu à se poser, dans nos sociétés, autrement que dans le passé, et
à mettre en avant quelques idées propres à améliorer à ce sujet la situation.
Pour apprécier la portée de cette enquête, il est nécessaire de la repla
cer dans un ensemble de publications, qui ont été faites, précédemment sur
divers aspects du même problème (2). Différentes questions n'ont pas été
reprises, ou n'ont été que sommairement reprises dans les volumes de l'enquête
parce qu'elles avaient déjà été traitées dans une publication antérieure.
L'enquête menée sur Access to Justice est axée sur trois questions
principales. Une première question concerne les droits de type classique, ceux
que l'on a en vue lorsque l'on emploie l'expression de «droits subjectifs».
Comment faire pour que les citoyens soient éclairés sur leurs droits d'une part,
et pour que d'autre part les juridictions constituées leur soient aisément acces
sibles, et pour que le coût ou les délais des procédures, ou des obstacles d'ordre
psychologique, ne les découragent pas d'y recourir ? La possibilité de se faire
(2) Ces travaux sont en particulier les suivants : M. CAPPELLETTI etD. TALLON
(dir.), Fundamental Guarantees of the Parties in Civil Litigation. General Report, par
M. CAPPELLETTI, 1973. M. CAPPELLETTI, J.GORD LEY, E. JOHNSON It. Toward Equal
Justice. A Comparative Study of Legal Aid in Modern Societies, 1 975. M. CAPPELLETTI
et JA. JOLOWICZ, Public Interest Parties and the Active Role of the Judge in Civil
Litigation, 1975. ACTUALITES ET INFORMATIONS 619
rendre justice est regardée de nos jours comme étant un des droits fondament
aux de l'homme ; comment faire en sorte que, du plan théorique, ce droit fon
damental corresponde, sur le plan sociologique, à une réalité et pour que la
possibilité de se faire rendre justice ne soit pas en fait réservée à des citoyens
privilégiés en raison de leur classe sociale, de leur éducation, ou de leur
fortune ?
Une deuxième question a trait à une nouvelle catégorie de droits, qui a
fait récemment son apparition dans les Etats les plus évolués, et que l'on dési
gne sous le vocable générique de droits économiques et sociaux. Le problème
ici n'est plus de combattre l'ignorance ou la pauvreté, qui peuvent empêcher
le titulaire d'un droit de le faire valoir ; c'est de trouver un mécanisme qui
permette d'imposer le respect de ces droits nouvellement instaurés, les règles
faites pour garantir le des droi